O sucesso de um negócio e, consequentemente, da venda de seus serviços e/ou produtos, é influenciado diretamente pela força da marca a ele vinculada, a qual, por sua vez, está intrinsecamente ligada à autoridade de determinada empresa no mercado e a capacidade de fidelização de seus clientes.
Na construção deste posicionamento, o mercado utiliza-se não somente de recursos distintivos, como é o caso da marca, mas também de métodos atrativos, isto é, instrumentos que ampliam o potencial de persuasão da marca perante os consumidores ou usuários, potencializando, a difusão e comercialização dos seus produtos e serviços.
Tais recursos compõem a estratégia de marketing e de branding das marcas, aqui sempre lembrando a distinção entre essas: o marketing promove o valor pretendido, ao passo que o branding cria uma reputação duradoura. Assim, é através da adição de taglines ou slogans, denominados, em conjunto, expressões de propaganda¹ e que nada mais são do as tais frases curtas, de fácil memorização e assimilação que visam transmitir a proposta e essência de determinada marca e/ou dos serviços e produtos vinculados a ela que as técnicas de potencialização e posicionamento de mercado são aplicadas.
“Just do it”, “Amo muito tudo isso”, “A verdadeira maionese”, “1001 utilidades”, entre outras frases conhecidas nacionalmente, e até mundialmente, são ótimos exemplos do forte poder de apelo que os populares jargões possuem perante o mercado consumidor, tornando-se, em muitos casos, tão importantes quanto a própria marca.
Mas, afinal, se as expressões de propaganda possuem tamanha importância para os agentes empresariais, há a possibilidade protegê-las contra cópia e outras condutas anticoncorrenciais através do registro marcário?
Primeiramente, deve-se observar que a atual Lei de Propriedade Industrial (Lei n° 9.279/96), em seu art. 124, inciso VII, dispõe que sinais ou expressões de propaganda, os quais detêm exclusivo caráter propagandístico, não podem ser objeto de registro, excluindo, assim, a tutela prevista no antigo Código da Propriedade Industrial (Lei n° 5.772 de 1971).
De maneira elucidativa, a edição mais recente do Manual de Marcas do INPI ao tratar sobre os sinais ou expressões de propaganda, ressalta que a proibição referente ao art. 124 é cabível somente quando restar evidenciado o caráter exclusivo de propaganda destes elementos.
Nesse sentido, a Lei n° 9.279/96 proíbe o registro de slogans e taglines que possuam como intuito meramente recomendar e exaltar a qualidade de produtos e serviços vinculados à determinada marca, de maneira que, atualmente, as expressões de propaganda figuram em posição acessória à parte registrável do conjunto da marca.
Deste modo, em tese, o INPI pode indeferir um pedido de depósito marcário nos casos em que uma expressão de propaganda esteja acompanhando uma marca passível de registro. Há, ainda, a possibilidade do INPI solicitar exigência ao requerente para que, se for o caso, exclua a expressão considerada de propaganda e prossiga com o registro do restante, isto é, apenas da marca.
A impossibilidade de registro das expressões de propaganda, restringindo à proteção destes elementos, é tema controverso, principalmente, no que tange à diferenciação entre uma expressão empregada somente como recurso propagandístico e outra que possui tanto a função marcaria como a de propaganda.
Certamente, na prática, identificar a natureza destes signos pode ser uma tarefa difícil, o que, atrelado a ausência de critérios sistemáticos, torna a aplicação do art. 124 altamente subjetiva, razão pela qual as decisões proferidas pelo INPI e pelo próprio judiciário, no tocante as expressões de propaganda, se mostram desafiadoras ao consultor jurídico.
O atual cenário vai em desencontro à tendência mundial e à crescente demanda mercadológica, eis que, os recursos propagandísticos estão sendo cada vez mais utilizados como forma de comunicação entre as marcas e seus consumidores.
Tendo em vista a linha tênue que guia a aplicação do art. 124, um caminho seria a elaboração de critérios mais precisos para o exame de distintividade das expressões de propaganda, servindo não somente como base aos exames em primeira instância, mas também como direcionamento aos magistrados na solução dos conflitos envolvendo o tema².
Por fim, é necessário observar que apesar da lei vigente excluir a proteção marcária referente as expressões de propaganda, a respectiva tutela legal pode ser garantida por outros meios, por exemplo, através da punição aos atos de concorrência desleal, prevista pelos art. 194 e art. 195, incisos IV e VII, da LPI, e pelo registro junto ao escritório de direitos autorais da Biblioteca Nacional ou junto à Associação Brasileira da Propaganda (ABP), mas este assunto ficará para um próximo artigo.